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仲裁与诉讼的异同

归档日期:07-14       文本归类:仲裁      文章编辑:爱尚语录

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  仲裁与诉讼,是我国现行法律制度所规定的解决民商事争议、并具有法律效力的两种不同方式。根据《中华人民共和国仲裁法》、《中华人民共和国合同法》的规 定,当事人之间发生的经济纠纷和其它财产权益争议,可以将纠纷提交约定的仲裁委员会仲裁,或向人民法院起诉,那么,仲 裁与诉讼有哪些异同呢?

  他们的共同之处表现在:1.处理争议的主体都是按照国家法律规定设立的专门机构,即人民法院或仲裁机构。2.仲裁和诉讼都必须遵循一定的程序进行。3.仲裁和诉讼中的某些规则和制度是相一致的。例如两者都包含有保全措施、调解、回避和时效等制度。4.仲裁裁决与诉讼判决具有相同的法律效力,双方当事人必须全面履行,任何一方不履行,另一方可以申请强制执行。

  区别则主要表现在:1.管辖的依据不同。诉讼实行地域管辖和级别管辖,具有强制性。而仲裁实行协议管辖,由双方当事人自愿约定,具有自主性,且这种自主性有排斥法院管辖的效力,但仲裁协议必须明确约定仲裁事项和仲裁机构。2.受理范围不同。仲裁委员会只受理平等主体之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷。婚姻、?D

  诉讼与仲裁虽然都是解决合同纠纷和其他财产权益纠纷的法律形式,但是有显著的区别:

  一是管辖权的取得不同。诉讼过程中,一方当事人只要向有管辖权的法院起诉,法院依法受理后,另一方必须应诉;而到仲裁委员会申请仲裁,则必须要有仲裁协议,即合同中订立仲裁条款或纠纷发生前、纠纷发生后双方当事人达成的请求仲裁的协议。

  二是审理者的产生方式不同。诉讼案件的审判庭由法院指定,不能由当事人选择;而仲裁案件,除双方当事人可以协商选定仲裁委员会、约定仲裁庭的组成人数外,当事人有权选定仲裁员。

  三是开庭审理的原则不同。法院开庭审理一般公开进行,只有某些涉及国家机密或个人隐私的案件,可以不公开审理。仲裁庭审理案件一般不公开进行,以有利于保守当事人之间的商业秘密和维护其商业信誉。

  四是审理程序及当事人的能动作为不同。诉讼过程中当事人应当严格按照诉讼法的规定进行,仲裁过程中当事人则有较大的自由度,几乎每一步骤当事人都能主动作为,如约定由3名仲裁员还是一名仲裁员组成仲裁庭,是否开庭审理等等都可由当事人自由选择,不得强迫。

  五是监督程序不同。我国法院实行两审终审制,对已经发生法律效力的判决,发现确有错误,可适用审判监督程序。我国仲裁委员会则实行一裁终局制,并适用司法监督程序,即(1)当事人提出证据,证明符合撤销裁决条件的,可向仲裁委员会所在地中级人民法院申请撤销裁决;(2)被申请人提出证据,证明有不予执行条件的,经人民法院合议庭审查核实,裁定不予执行。

  在国际贸易中,双方当事人发生争议后,若通过友好协商不能解决,而合同中又没有订立仲裁条款,则任何一方当事人都可以向有管辖权的法院起诉,要求通过司法诉讼来解决他们之间的争议。这就是涉外民事诉讼。其特点是:诉讼所涉及的一方当事人是外国人、争议发生在外国或者诉讼所涉及的财产座落在外国或者属外国人所有。

  在涉外民事诉讼中,一国法院必须首先确定它对案件是否有管辖权,然后才能决定是否受理该案。所以,在涉及国际贸易的诉讼中,确定哪一个国家的法院有管辖权是一个十分重要的问题。

  各国法律为了确定司法管辖权都规定了一些原则和标准。大多数国家都是根据属地管辖和属人管辖这两个标准来确定法院的管辖权。凡根据人或者事物的所在地或诉讼原因发生地来行使管辖权的就是主张属地管辖;凡根据当事人的国籍归属来行使管辖权的就是主张属人管辖。因此,在涉外民事案件中,若在诉讼的当事人或其财产、诉讼的标的物、产生争议的法律关系或法律事实中有其中的一项是在某国境内或者是发生在该国境内,或者当事人一方具有该国国籍,该国就可能据此认为它对该案有管辖权。以上情形称为诉讼案件和管辖国之间的联系因素。具体来说,这些联系因素可以概括为以下几种:

  以上这些联系因素,都是各国通常用以确定其对涉外民事案件的管辖权的法律依据。只要有上述情况之一,该国就可以主张它对该案有管辖权。

  按照大多数国家的法律或审判实践,在民事诉讼中,一般都认为被告住所地国家的法院有管辖权,而原告在诉讼时,应当向被告所在地国家的法院起诉,这就是所谓的原告就被告原则。当然,这只是一个普遍的原则,在实践中还有例外,原告所在地的法院也有管辖权。

  另外,有时出现两个或两个以上的国家的法院对某一案件存在管辖权的冲突时,当事人双方可以以协议管辖来解决此类冲突。所谓协议管辖,是指双方当事人在争议发生之前,或在争议发生之后,用协议的方式来确定一个国家的法院来管辖。协议管辖可以是明示的,也可以是默示的。各国一般都承认协议管辖的效力。当然,各国对协议管辖还有一些限制。

  即与案件有利害关系的当事人向其认为有管辖权的法院提出诉讼请求。按照各国法律的规定,法院决定受理诉讼以后,应将诉状副本送达给每一个被告,并限期被告提出答辩状。

  答辩是指对原告在起诉书中所提出的指控做出答复,如否定原告所提出的指控等。被告一旦向法院就起诉事项做了实质性的答辩,就表示接受了法院的管辖权,日后就不得再以此法院无管辖权为由提出抗辩。

  在英美法国家,被告可以根据具体情况,有时可以不向法院提出答辩,而提出自己的请求(motion)。被告所提出的请求,主要有以下几种:(1)以法院无管辖权为理由,请求法院驳回原告提出的诉讼申请;(2)申请法院做出简易判决(motion for Summary Judgment)。若被告认为诉状中所提出的争执事实并不存在,毋须审理,可申请法院做出简易判决结案;(3)以原告在起诉书中存在某些法律技术上的缺陷为理由,向法院提出异议,要求法院驳回原告的起诉。

  发现程序(discovery procedure)是英美诉讼法上特有的程序,是指在被告提出答辩之后至正式审判之前的这段时间内,双方当事人都有权向对方提出问题表,迫使对方做出答复,从而使每一方当事人都有机会掌握对方用来指控他的材料或准备用来控告他的证据。发现程序是在每一方当事人的律师事务所进行的,事先毋须法院批准,只有当双方当事人对挖掘的范围有争执时才须请求法院做出裁定。

  大陆法没有发现程序,但有证据保全程序,即对于一切与案件有关的证据,若日后有灭失、湮没或难于使用之虞时,一方当事人可在起诉前或起诉后向法院提出申请,要求法院采取必要措施予以保全。

  诉讼证据在诉讼中占有重要的地位。凡诉讼当事人欲证明其在诉讼中所主张的事实或要求,都必须首先提出证据予以证明。证据包括人证、物证、书证、鉴定、勘验笔录等

  保全措施是指法院根据原告的请求,以裁定的方式对被告财产所作的一种临时性的强制措施,其目的是为了防止被告隐匿、变卖或转移财产,使原告日后得到胜诉时一无所获,并使法院的判决无从强制执行。

  英美法法院采取陪审制。陪审团的职权在于断定事实,而法官的职责则限于确定案件所应适用的法律。英美法在诉讼中采取对抗制,强调双方当事人的作用,诉讼的主动权掌握在双方当事人之手。其具体的做法是:开始审理时,先由双方当事人的律师向陪审团作开庭陈述,接着由原告律师叫原告证人出庭进行讯问,然后由被告律师进行交替讯问。若被告律师经过讯问原告证人认为原告没有表面上证据充分的诉讼理由,可申请法院驳回原告的起诉。若此项请求÷未被法院接受,被告律师可叫被告证人出庭进行讯问,并由原告律师对其进行交替讯问。陪审团在听取证言后,应对案件做出决定。法官的义务是把有关案件所应适用的法律告诉陪审团。

  在大陆法国家,由全体法官开庭审问。在开庭时,由双方当事人进行言词辩论。一般都是由原告或其委托的律师首先发言,陈述自己的诉讼请求,证明自己的诉讼权利,提出诉讼请求的范围等。然后由被告或其委托的律师发言,对原告的指控提出答辩,主要是从事实方面和法律方面发波原告指控的理由,并对证据进行分析。在开庭审理时,双方当事人或其委托的律师只能向法院提供书面证据,证人和鉴定人则只有在法院下令传唤时才能出庭作证。

  法院经过审理阶段,最后对于如何处理案件的实质性问题,或在审理过程中对于解决案件的程序问题所作的决定,称为裁判。

  各国法院所作的判决在形式上是不完全相同的。在美国,在不采用陪审团的场合,法院所作的判决除有法官的决定(decision)外,还须加上法官的推理,说明做出该判决的事实根据和法律依据。但在采用陪审团时,法官的判决只援引陪审团的决定(verdict),不再评述理由。大陆法国家则要求法官在判决中必须述明理由。此外,英美法国家允许在判决中包括持不同意见法官的意见(dissenting opinion),但大陆法的判决不允许这样做。

  上诉是民事诉讼当事人不服第一审法院的判决,在该判决发生法律效力之前,要求上级法院加以审查纠正的一种程序。

  当一国法院在处理具有涉外因素的民事案件时,往往需要向处于外国的当事人送达传票、通知书以及其他诉讼文件,或者需要在外国进行某种诉讼行为。若一国未经对方国家同意而向对方国家领土内的当事人自行送达诉讼文件,可能会引起对方国家在外交上的抗议。为避免出现外交交涉,在遇有这种情况时,必须通过一定的方式,取得对方国家的协助,这就是国际司法协助。它有两种方式:一是在有关国家之间订立国际司法协助条约或协定,根据条约或协定的规定,请求缔约国给予协助;另一种做法是在没有订立国际司法协助协定的国家之间,可以通过外交途径达成临时协议,根据临时协议的安排,请求对方国家有关当局给予协助。

  一国法院的判决,原则上只在该国领域内有法律效力,如果要对国外的当事人生效,必须得到该当事人所在国家的承认,才有可能在该外国强制执行。关于承认和执行外国法院判决的条件,各国在国内法和有关的国际条约中都有具体的规定。

  除了国内法的规定以外,各国为了保证本国法院的判决能在外国得到承认和执行,还签订了一些关于执行外国判决的双边协定和多边公约。

  在两国没有签订司法协助条约的情况,一国的民事判决,能否在另一国得到执行,主要取决于两国之间的关系。从原则上说,任何国家都没有必须执行外国法院判决的义务。但如果两国之间关系良好,也可以根据具体情况提供适当的协助。

  仲裁解决方式,是指双方当事人在争端发生之前或在争端发生之后,达成书面协议,自愿将争端提交双方所同意的第三者审理,由其做出裁决。 同诉讼和调解解决方式比较,仲裁解决方式的主要特点在于:仲裁机构是民间组织,没有法定的管辖权;仲裁机构根据双方当事人的仲裁协议受理有关案件,双方当事人享有充分的自治权,可自由选择仲裁机构、仲裁员、仲裁地点、仲裁所使用的语言、仲裁规则以及仲裁所适用的法律;仲裁程序简便,其裁决一般是终局性的,没有上诉或再审程序;仲裁裁决具有可强制执行性,若一方当事人不自动执行裁决,另一方当事人有权申请法院予以强制执行;仲裁方式的信息保密性好,仲裁实行不公开审理开庭制度,未经当事人的同意,第三人不可旁听案件审理,案件程序和实体的进行情况不公布于媒体。

  仲裁解决方式包括临时仲裁(ad hoc arbitration)和常设机构仲裁(administered arbitration)。相应地,仲裁机构也分为临时仲裁庭(特设仲裁庭)和常设仲裁机构。临时仲裁庭是根据当事人合意并按照一定程序组成的,案件审理完毕即自动解散;常设仲裁机构依照国际条约或国内法律而设立。

  常设仲裁机构可分为世界性常设仲裁机构(如国际商会仲裁院)、区域性常设仲裁机构(如美洲国家商事仲裁委员会)和各国常设仲裁机构(如瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院、美国仲裁协会、伦敦仲裁院、中国国际经济贸易仲裁委员会等)。国际贸易买卖合同双方一般可以选择任意一家仲裁机构。一般来说,常设仲裁机构由于具有条件、经验等方面的优势,故采用常设机构仲裁方式更有利于争端的解决。

  申请人应向仲裁委员会提交仲裁申请书,附具有关证明文件;在仲裁员名册中指定一名仲裁员,或者委托仲裁委员会主任指定;预缴仲裁费。仲裁委员会秘书局收到仲裁申请及附件后,经审查认为申请手续完备,应将仲裁申请书及其附件,连同仲裁规则和仲裁员名册各一份,寄送给被申请人。被申请人应在收到仲裁申请书之日起20天内在仲裁员名册中指定一名仲裁员,或者委托仲裁委员会主任指定,并应在收到仲裁申请书之日起45天内向仲裁委员会秘书局提交答辩书及有关证明文件。

  被申请人如有反诉,最迟应在收到仲裁通知之日起60天内以书面提交仲裁委员会秘书局;在反诉中应写明具体的反诉请求,反诉理由以及所依据的事实和理由,并附上有关证据文件;预缴仲裁费。

  双方当事人应各在仲裁员名册中指定和委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员,第三名仲裁员由双方当事人共同选定或共同委托仲裁委员会主任指定。若双方当事人在被申请人收到仲裁通知之日起20天内未能共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定第三名仲裁员,则由仲裁委员会主任指定。第三名仲裁员担任首席仲裁员。

  双方当事人可在仲裁员名册中共同指定或委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员为独任仲裁员,成立仲裁庭,单独审理案件。若双方当事人约定由一名仲裁员审理案件,但在被申请人收到仲裁通知之日起20天内未能就独任仲裁员的人选达成一致意见,则由仲裁委员会主任指定。

  仲裁庭应开庭审理案件。但经双方当事人申请或者征得双方当事人同意,仲裁庭也认为不必开庭审理的,仲裁庭可以只依据书面文件进行审理并做出裁决。仲裁案件第一次开庭审理的日期,经仲裁庭商仲裁委员会秘书局决定后,由秘书局于开庭前30天通知双方当事人。当事人有正当理由的,可请求延期,但应在开庭前12天以书面形式向秘书局提出;是否延期,由仲裁庭决定。

  仲裁庭开庭审理案件不公开进行,如果双方当事人要求公开审理,由仲裁庭决定是否公开审理。

  仲裁庭应在组庭后九个月内做出仲裁裁决书。在仲裁庭的要求下,仲裁委员会秘书长认为确有必要和确有正当理由的,可以延期。 由三人组成的仲裁庭的裁决依全体或多数仲裁员的意见决定,少数仲裁员的意见可以做成记录附卷。仲裁庭不能形成多数意见时,仲裁裁决依首席仲裁员的意见做出。

  仲裁庭在其做出的仲裁裁决中,应当写明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果、仲裁费用的负担、裁决的日期和地点。

  5、 仲裁裁决的执行 仲裁裁决是终局的,对双方当事人均有约束力。当事人应依照裁决书写明的期限自动履行裁决;仲裁裁决书未写明期限的,应当立即履行。一方当事人不履行的,另一方当事人可根据中国法律的规定,向中国法院申请执行,或根据1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》或中国缔结或参加的其他国际条约,向外国有管辖权的法院申请执行。

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