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Interim Measures:中国仲裁与国际接轨的重要途径

归档日期:06-24       文本归类:仲裁      文章编辑:爱尚语录

  《纽约公约》奠定了国际仲裁领域的基本法律框架,但其中并没有关于临时措施的规定。为保证仲裁庭在审理仲裁案件过程中行使相应的程序权力,联合国贸法会在随后制定的《示范法》中,对临时措施这一制度进行了较为详细的规定,并得到了世界上多数国家国内法和仲裁机构的认可和支持。中国现行《仲裁法》中尽管存在财产保全和证据保全的规定,但这一权力并未授权给仲裁机构和仲裁庭行使,也未涵盖仲裁程序所必需的其他临时措施并建立相应的配套机制,客观上制约着中国仲裁事业的发展。因此,建立和完善具有中国特色的仲裁临时措施制度,在为“一带一路”建设提供仲裁法律服务和构建我国与国际接轨的多元化纠纷解决机制中具有特别重要的意义。

  2019年4月2日,最高人民法院(简称“最高院”)和香港特别行政区政府(简称“特区政府”)签署了《关于内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排》(下称《保全安排》)。根据《保全安排》,在香港进行的仲裁程序中任何一方当事人都可以在仲裁裁决作出前,根据内地法律规定向内地法院申请与仲裁程序相关的临时措施。同样,在内地进行的仲裁程序中任何一方当事人也可根据香港法律,向香港法院申请与仲裁相关的临时措施,包括禁令和其他临时措施。一时间,“临时措施”这个词也成了网红词汇之一。

  中文的“临时措施”,英文通常表述为InterimMeasures, Interim Reliefs或者Provisional Measures。其原本是一个国际法上的概念,是指国际法庭在最终裁决做出之前发布的、旨在禁止一方诉讼者采取武断行为来影响案件最终结果的命令。[1]可以说,临时措施主要是为了保障诉讼程序的正常进行,而采取的诸如财产保全、证据保全、行为禁止、法律费用担保、证据调取等法庭的程序命令。具体到国际仲裁领域,临时措施通常是指在仲裁程序中发布的旨在保护一方或者双方利益不受侵害的裁决或命令[2]。实践中,仲裁庭基于当事方的申请,发布临时措施命令或裁决的做法是屡见不鲜的。据统计,英国伦敦国际仲裁院(简称LCIA)在2018年收到的临时救济67项申请中,23项获得批准,26项被拒绝,其余的18项则于2018年年底前被取代、撤回或尚在审查中。[3]香港国际仲裁中心(简称HKIAC)在2018年收到3起紧急仲裁员申请(而此类申请的总数现已达到13起),3项申请均被接受并由紧急仲裁员做出紧急裁决。[4]

  这些临时措施有时体现为仲裁庭发布的临时命令,有时则体现为临时(或中间)裁决。有的仲裁机构还在其仲裁规则中专门设立了“紧急仲裁员”制度,用来满足当事人对于紧急性临时措施的操作需要。此外,根据每一仲裁案件的具体情况,仲裁庭做出的临时措施有的呈临时性特点,仲裁庭可以在其后的仲裁程序中对其修正或取消,还有的则会一直延续至仲裁庭做出最终裁决阶段。毫无疑问,仲裁中的临时措施对仲裁案件的有效审理和仲裁裁决的最终执行,都起到了积极的保障作用。

  令人有些不解的是,作为奠定国际仲裁基本法律框架的联合国《承认与执行外国仲裁裁决的国际公约》(下称《纽约公约》),并未对临时措施这一制度做出明确规定。相反,《纽约公约》对其所适用的国际仲裁裁决则明确,凡是申请适用公约需要承认和执行的仲裁裁决需要具有终局性,而不是临时的性质。否则,仲裁裁决会面临不予承认和执行的命运。

  相比而言,1985年通过的《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》(简称《示范法》)第17条,则对仲裁程序中的临时措施做了明确的规定,“除非当事各方另有协议,仲裁庭经当事一方请求,可以命令当事任何一方就争议标的采取仲裁庭可能认为有必要的任何临时性保证措施”。其后,在2006年修订的新版《示范法》中,修订后的第17条对此则采取了更为开放的姿态,不但删除了原来仲裁庭采取临时措施只有在“有必要”和“就争议的标的”的条件下才可以采取的限制,而且对“临时措施”所涵盖的内容和特点做了规定。[5]《示范法》在第17条的第17A款到第17J款中,还分别就临时措施的许可条件、初步命令申请及许可条件、初步命令具体制度、临时措施及初步命令的修改中止及终结、提供担保、持续信息披露、费用和损害赔偿、临时措施承认及执行、临时措施拒绝与承认执行依据、法院发布的临时措施等问题,进行了较为详细的规定。应该说,《示范法》关于临时措施的规定,为各国仲裁立法中确立相应的临时措施制度提供了基本的法律参照。

  《纽约公约》是关于各缔约国不同法域间生效仲裁裁决承认和执行的公约,其所适用的仲裁裁决必须具有终局性、不可挑战性的特点。否则,就不具备申请其他缔约国司法当局承认和执行的前提条件。如果在《纽约公约》中加上临时措施的内容,要求各国司法当局彼此承认和执行其他缔约国司法当局或者仲裁庭做出的临时性措施,不但显得不伦不类,冲淡公约的主要内容,而且还很容易会让人们在承认和执行最终的仲裁裁决和暂时性的临时措施裁决(或命令)二者间产生一种误判或拖延,最终反而不利于公约的执行。而《示范法》则是为了在国际上建立起符合国际商事仲裁需要的仲裁制度,给各国的仲裁立法提供的一种尽可能全面的公共法律产品和示范参考。临时措施作为保障仲裁程序公平有效进行的基本制度之一被纳入《示范法》之中,也就自然不难理解了。

  事实上,也正是基于《示范法》提供的关于临时措施规定的国际法基础,蕴含于世界各国(地区)仲裁法及仲裁机构仲裁规则中的临时措施制度也才得以蓬勃发展起来。

  英国《1996年仲裁法》作为当前普通法系仲裁立法的代表,在其中的第38条“仲裁庭的一般权力”中,就仲裁庭有权命令申请人提供仲裁费担保、财产保全、当事人和证人发誓作证以及证据保全等措施做了相关的规定。此外,该法在第39条中,还对仲裁庭做出关于仲裁费的临时支付和财产处置或资金支付临时性裁决做出了相关规定。

  与之不同,现行《香港仲裁条例》则大量采用了《示范法》的条文,不但在其第六部“临时措施和初步命令”中,通过第35条直接引用《示范法》的第17条规定,而且还在第36至第45条中,将《示范法》第17A至第17J中的全部内容直接纳入其中。可以说,该条例比较完整地“照搬”了《示范法》的内容,较全面地实现了《示范法》中临时措施制度在香港本地立法上的转换和落地。

  相比之下,新加坡2002年修订的《国际仲裁法》在参照《示范法》相关临时措施规定的同时,更多地强调了自身的特色。该法在第12条“仲裁庭的权力”中,比较详细地列举了仲裁庭可以采取临时措施的种类。具体而言,这些临时措施包括:费用保证、文件开示和质证、证据宣誓、涉案财产的保全、临时扣押或销售、涉案财产的调查取样、证据保全和临时扣押、财产保全、临时禁诉令和其他措施等。[6]此外,该法在第12条第6款中,还就仲裁庭和法院作出临时措施令的彼此关系明确,“仲裁庭在仲裁程序中做出或者给出的全部命令或者指示,经过法院或法官许可后,应具有如同法院做出的同等可执行力。一旦获得法院许可,相关命令或指示的裁决即会生效”。

  与各国的仲裁立法相对应,各仲裁机构就临时措施在其各自的仲裁规则中也都做了不同程度的规定。

  法国国际商会国际商事仲裁院(简称ICC)在其2017年版《ICC仲裁规则》第28条“保全和临时措施”中规定,“除非当事方另有约定,一经案件材料转递,仲裁庭可以应一方请求,做出任何其认为合适的临时或保全措施命令。仲裁庭在申请方提供适当担保的情况下,可以做出该等措施命令。任何该等措施应采取命令的形式并释明理由,或者采用仲裁庭认为合适的裁决形式。”[7]在区分仲裁庭与法院做出临时措施二者关系方面,该条还强调了仲裁庭行使临时措施的权力与司法当局行使临时措施权力二者之间的一致性。[8]

  与之类似,英国伦敦国际仲裁院在其2014年版《LCIA仲裁规则》第25条“临时和保全措施”中规定,“应任何一方申请且在给各方合理机会对该申请予以回应后,仲裁庭在认为合适的情形下有权:(1)命令任一本请求或反请求的被申请方以交付定金、银行保证或其他方式,提供争议金额全部或部分的财产担保;(2)命令保全、储存、销售或其他处置在任何一方控制之下与仲裁案件相关的任何文件、货物、样品、财产、现场或事物;(3)命令任何最终裁决做出前的仲裁庭有权发布的临时性措施或救济,包括双方之间的款项支付或者财产处置。”[9]此外,该条就仲裁庭对仲裁费担保申请的决定及仲裁庭与司法当局行使临时措施权力的一致性也做了规定。[10]

  近年来,日趋活跃的新加坡国际仲裁中心(简称SIAC)在其2016年版《SIAC仲裁规则》第30条“临时救济和紧急临时救济”中规定,“当事人申请禁令或者提出其他任何临时救济的,仲裁庭可以发出命令或者做出裁决,给予其认为合适的救济。仲裁庭有权命令请求救济的一方当事人提供与申请救济有关的适合的担保”。同时指出,“仲裁庭组成之前或者在组庭之后出现例外的情况下,当事人向司法主管机关申请临时救济的行为,与本规则并不冲突。”[11]

  与《香港仲裁条例》沿袭《示范法》的规定风格一样,香港国际仲裁中心在其最新2018年版《HKIAC仲裁规则》第23条“临时保护措施和紧急救济”中,对“临时措施”制度也做了全面的规定。该条除了对组庭前申请紧急临时保全措施、仲裁庭有权颁发任何临时措施、临时措施的含义(包括证据保全、财产保全、行为禁止、保持或者恢复状态等形式)等作出规定外,还对仲裁庭做出临时措施需要考虑的因素(即不可弥补的伤害、申请方具有成功的合理可能)、仲裁庭要求申请临时措施的一方提供合适担保、要求临时措施所依据事实的状况进行披露等内容进行了明确。[12]这一系列详尽的规定,无疑为香港国际仲裁中心在管理具体仲裁案件、支持仲裁庭做出临时措施方面提供了非常强有力的保障。

  从以上具有代表性的部分国家(地区)仲裁立法和仲裁机构制定的仲裁规则可见,临时措施作为保障仲裁庭公平有效审理仲裁案件的重要手段,已经得到世界上大多数国家(地区)和仲裁机构的认可,并且这一制度在实践中已经发挥着非常重要的作用。

  中国现行1994年《中华人民共和国仲裁法》(简称《仲裁法》)中有关于临时措施的规定,第28条和46条分别规定了财产保全和证据保全这两类临时措施。在此立法背景下,国内仲裁机构就包括财产保全和证据保全在内的临时措施,在各自的仲裁规则中也大多进行了不同程度的规定。例如:中国国际经济贸易仲裁委员会2015年版《仲裁规则》第23条,深圳国际仲裁院2018年版《仲裁规则》第25条,北京仲裁委员会2014年版《仲裁规则》第62条以及南京仲裁委员会2016年版《仲裁规则》第18条等。

  然而,通过比较中国现行《仲裁法》和国内各仲裁机构仲裁规则所规定的临时措施内容,不难看出一些十分有趣的问题。

  首先,从行使临时措施的权力主体来看。《仲裁法》明确规定,行使财产保全、证据保全的权力主体为人民法院。仲裁机构只是将当事人的相关申请材料提交给有管辖权的人民法院,而仲裁机构(包括仲裁庭)本身是无权做出财产保全和证据保全的裁定的。然而,对此北京仲裁委员会做了些大胆突破。其仲裁规则在规定当事人可以向法院提出临时措施申请同时,也赋予了仲裁庭可以同样做出临时措施的权力。[13]同样,中国国际经济贸易仲裁委员会在其仲裁规则第23(3)条中,也赋予了仲裁庭该等权力。[14]尽管它们在相关突破上加上了“依据有关法律”或者“依据所适用的法律”的限定语,但就赋予仲裁庭同样具有做出临时措施决定权本身而言,无疑还是具有进步意义的。

  其次,从临时措施所包含的内容来看。《仲裁法》只明确了两种临时措施,即财产保全和证据保全。而具体在仲裁程序中是否还涵盖其他临时措施,比如:提供仲裁费用的担保、禁止起诉的命令等,《仲裁法》并未有相关规定。同样,有的仲裁机构在其仲裁规则中对临时措施的具体表现形式也做了大胆突破。比如:深圳国际仲裁院在其仲裁规则第25(1)条中,将临时措施的范围由财产保全和证据保全还扩大到了行为保全的领域。[15]南京仲裁委员会在其仲裁规则第18(1)条中,也将“责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为”作为临时措施所涵盖的范围。[16]从国内仲裁机构关于临时措施所涵盖具体内容的不同,可以看出国内仲裁届对临时措施的内容理解和实践操作正在逐渐与国际主流接轨。这一点,从最高院和特区政府签订的《保全安排》的第一条对临时措施的定义中,也可以得到印证。[17]

  第三,从与临时措施相关的配套制度来看。《仲裁法》除关于财产保全和证据保全的规定之外,并没有其他规定。而《中华人民共和国民事诉讼法》(简称《民事诉讼法》)第九章保全和先予执行及第二十六章仲裁中的有关条文,也仅就保全措施的申请程序、提供担保、申请保全错误的损害赔偿等内容做了一般性的规定,而且是仅针对人民法院行使临时措施权力的情形。[18]与《示范法》相对比,我国现行法律中并没有与临时措施相关适用于国际商事仲裁的其他配套制度,例如:仲裁庭采取临时措施的条件、初步命令申请和下达初步命令的条件、临时措施和初步命令的修改、中止和终结、持续信息披露、临时措施的承认与执行及其理由等。由此,受制于我国《仲裁法》和《民事诉讼法》的相关局限,我国仲裁机构在其仲裁规则中也就很难就临时措施的配套制度作出进一步的规定了。而与临时措施相关配套制度的缺失,也是导致我国仲裁机构无法与国外仲裁机构在国际商事仲裁领域平等竞争的重要原因之一。

  以上问题表明,虽然我国国际仲裁中的临时措施制度在不断发展,但在仲裁委员会(或仲裁庭)不具有作出临时措施的实体权力、规定的临时措施种类过窄及缺乏与临时措施相关的配套机制等方面,中国仲裁与国际仲裁中的主流做法还存在相当的差距。为此,针对将来《仲裁法》修改中的临时措施问题,笔者提出以下几点建议:

  在过去几十年,大多数法域都反对禁止仲裁庭采取临时措施的做法。取而代之,它们通过立法确定仲裁员有权力采取临时措施。[19]为此,国家仲裁立法和司法采用的压倒性态度是(如无相反约定)仲裁庭和法院均有权就国际仲裁采取临时措施。[20]我国《仲裁法》之所以没有从立法上赋予仲裁机构和仲裁庭发布临时措施的权力,究其原因无外乎是两方面:一是仲裁机构组建、发展尚不成熟,在具体操作层面专业性不够。一下子“开口”很大,容易引起法院和仲裁机构之间临时措施衔接的混乱;二是仲裁机构属半官方(或者民间)的性质,将明显具有国家公权力性质的临时措施从法院手中交给仲裁机构和仲裁庭行使,似与传统的法学理论和观念不符。

  结合我国仲裁制度发展现状,并展望仲裁将来在国家多元化纠纷解决机制建设中的作用,笔者认为上述两点顾虑完全没有必要。首先,我国仲裁制度经过二十多年的发展,无论在仲裁机构发展的数量、质量,仲裁员的素质、专业化水平,还是仲裁在国家调处各种社会纠纷中所起的作用等方面,都取得了长足的进步。[21]可以说,仲裁已经成为我国社会生活中调处纠纷的一种有效的重要手段。尤其是近几年来,随着国家和最高院推出一系列支持仲裁发展的举措,不但疏通了仲裁和法院司法审核与执行之间的诸多渠道,而且彰显了仲裁在调处我国社会纠纷中具有的强大生命力和发展空间。因此,在将来修改的《仲裁法》中参照《示范法》和世界上多数国家的立法经验,赋予仲裁机构和仲裁庭行使临时措施的权力,并明确所依据的条件和程序,将会有效地促进我国仲裁事业与国际的接轨和持续发展。其次,尽管仲裁是属于民间还是半官方的争论一直不断,但有一点是肯定的,那就是即便仲裁机构或仲裁庭做出临时措施命令,也有赖于法院的最终执行作为保障。法院始终保有对仲裁机构和仲裁庭做出临时措施命令的最终复核权。认识到这一点,那种对仲裁机构和仲裁庭做出的临时措施命令会对法院的司法公权力造成影响的担心,的确是没有必要的。相反,如果仲裁机构和仲裁庭能在仲裁程序中行使临时措施的命令,不但会大大减少法院在这方面的司法资源投入,也可从一定程度上缓解法院在执行仲裁案件中的“执行难”问题。

  在实践中,国际仲裁中的临时措施的种类非常多。包括:(a)维持原状;(b)作为或禁止可能引起损害的作为;(c)财产保全;(d)证据保全或财产调查;(e)防止纠纷扩大;(f)履行合同义务;(g)为仲裁请求提供担保;(h)为费用提供担保;和(i)履行保密义务。[22]由此,各国在立法上对临时措施的规定也基本分为三种模式:第一种是笼统规定仲裁庭具有发布保全措施的权力,对其可发布保全措施的进一步分类不作界定;第二种是明确规定仲裁庭可发布的保全措施范围与法院发布的保全措施范围一样广泛;第三种是在宣布仲裁庭具有权力发布保全措施的同时,采用否定排除的方法列举仲裁庭不得发布保全措施的类型。[23]但不论何种方式,维持原状、行为保全、财产保全和证据保全这四种临时措施,目前已基本被公认为仲裁庭和各国立法都适合发布的保全措施形式。

  我国《民事诉讼法》第81条和第100条的相关规定表明,我国实际上已经承认了上述四种保全措施,只不过相关条文将证据保全和财产保全以外的临时措施采用了“作出一定行为”和“禁止一定行为”的不同文字表述。而行为保全的这一文字表述,与2006年版《示范法》中“维持现状或恢复原状”“采取”或“不采取”“行动”之类文字表述本质上是一致的。因此,在《仲裁法》的修改中,将临时措施的规定保持与《民事诉讼法》的规定相一致应是势在必行的选择。

  香港之所以能成为广受欢迎的国际商事争议解决的仲裁地之一,无疑是得益于其优良的司法环境,其中也当然包括其来源于《示范法》的与临时措施相关的完善配套制度。事实上,《示范法》的发布就是为了处理国内仲裁法中存在的千差万别。之所以需要改进和协调统一是因为发现国内法常常特别不适合于国际案件。[24]针对国内法的欠缺和差异,《示范法》展现了一种符合国际商事仲裁具体需要的特别法律制度。[25]因此,在我国《仲裁法》中,尽可能建立和完善与《示范法》关于临时措施相关的配套机制,使之与国际标准接轨,不但有利于我国仲裁机构与国外仲裁机构在平等的基础上竞争和发展,更有利于我国在国际仲裁领域里不断发挥越来越大的作用。

  与《纽约公约》不同,联合国贸法会制定的《示范法》对临时措施制度进行了较为详细的规定。实践中,这些规定已经得到了世界上多数国家(地区)法律和仲裁机构的认可和支持。中国现行《仲裁法》中尽管存在财产保全和证据保全的规定,但这一权力并未授权给仲裁机构和仲裁庭行使,也未涵盖仲裁程序所必需的其他临时措施并建立相应的配套机制,客观上制约着中国仲裁事业的发展。临时措施是中国仲裁与国际接轨的重要途径。最高院与特区政府签订的《保全安排》既是国家支持香港成为国际商事争议解决中心的有力举措,也是“一国两制”下不同法域间就国际仲裁中临时措施进行相互协助的有益探索。因此,建立和完善具有中国特色的仲裁临时措施制度,在为“一带一路”建设提供仲裁法律服务和构建我国与国际接轨的多元化纠纷解决机制中具有特别重要的意义。

  [5]2006年修订版《示范法》第17条规定,“临时措施是在解决争议的最终裁决出具之前,由仲裁庭以裁决或者其他形式针对一方而做出的任何临时性的措施,该措施旨在:(1)在争端得到裁决之前,保持或者恢复现状;(2)采取行动以防止或者限制可能引起当前或者即将发生的对仲裁程序本身的损害行为;(3)提供一种保全资产的手段,以便其后的裁决能够得到执行;(4)保留与争议解决相关和重要的证据”。

  [8]见2017年版《ICC仲裁规则》第28(2)条,“案卷转递给仲裁庭之前,以及在适当情况下甚至转递之后,当事方可以向有任何管辖权的司法当局申请临时或保证措施。一方向司法当局申请临时措施或者执行仲裁庭做出的临时措施,不应被视为对仲裁协议的侵犯或者放弃,并且对仲裁庭具有的其他权力不应产生影响”。

  [10]见2014年版《LCIA仲裁规则》第25(2)条、第25(3)条。

  [11]见2016年版《SIAC仲裁规则》第30(1)条、第30(3)条。

  [13]北京仲裁委员会2014年版《仲裁规则》第62条“临时措施”规定:“(一)根据当事人申请,仲裁庭可以依据有关法律决定采取其认为合适的临时措施,采取临时措施的决定可以以仲裁庭决定、中间裁决或者有关法律认可的其他方式作出。如果必要,仲裁庭有权要求申请临时措施的当事人提供适当的担保。(二)当事人也可以依据有关法律直接向具有管辖权的法院提出临时措施申请。”

  [14]中国国际经济贸易仲裁委员会2015年版《仲裁规则》第23条“保全及临时措施”规定:“(三)经一方当事人请求,仲裁庭依据所适用的法律或当事人的约定可以决定采取其认为必要或适当的临时措施,并有权决定由请求临时措施的一方当事人提供适当的担保”。

  [15]深圳国际仲裁院2018年版《仲裁规则》第25条“临时措施保全”中规定:“(一)因情况紧急,不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,或担心因对方的行为或者其他原因可能使裁决不能执行或者难以执行的,当事人可以在申请仲裁前或仲裁程序中申请财产保全或行为保全”。

  [16]南京仲裁委员会2016年版《仲裁规则》第18条“仲裁保全”中规定:“(一)一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因,可能使裁决难以执行或者造成当事人其他损害的,可以提出申请,要求对另一方当事人的财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为”。

  [17]《保全安排》第一条规定:本安排所称“保全”,在内地包括财产保全、证据保全、行为保全;在香港特别行政区包括强制令以及其他临时措施,以在争议得以裁决之前维持现状或者恢复原状、采取行动防止目前或者即将对仲裁程序发生的危害或者损害,或者不采取可能造成这种危害或者损害的行动、保全资产或者保全对解决争议可能具有相关性和重要性的证据。

  [18]见我国《民事诉讼法》第九章保全和先予执行中第100条至第105条,第二十六章仲裁中第272条。

  [19]见加里·伯恩著《国际仲裁:法律与实践》,商务印书馆出版,2015年10月第一版,第272页。

  [20]见加里·伯恩著《国际仲裁:法律与实践》,商务印书馆出版,2015年10月第一版,第287页。

  [21]据司法部统计,2018年全国255家仲裁委员会共处理案件54万多件,比2017年增长127%;案件标的总额近7000亿元,比2017年增长30%。从《仲裁法》实施的1995年算起,我国仲裁机构的受案量已连续23年保持增长,年均增长率超30%,最高时达127%。2013年首次突破“十万”件大关,而从“十万”件到“二十万”件大关,仅仅用了3年的时间。中国仲裁事业的发展已然驶入了快车道,是不争的事实。参见张维:《仲裁已成为民商事解决纠纷的主渠道之一》,载《法制日报》2019年3月26日第10版。

  [22]见加里·伯恩著《国际仲裁:法律与实践》,商务印书馆出版,2015年10月第一版,第280页。

  [23]见张圣翠著《中国仲裁法制改革研究》,北京大学出版社,2018年4月第一版,第92-93页。

  [24]见贸易法委员会秘书处关于2006年修正的1985年《示范法》的解释说明,A示范法的背景,第5段。

  [25]见贸易法委员会秘书处关于2006年修正的1985年《示范法》的解释说明,B示范法的突出特点,第10段。

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